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徐某某盗窃案—盗窃罪中非法占某某的的推定

徐某某盗窃案

—盗窃罪中非法占某某的的推定

【裁判要旨】在认定盗窃罪的非法占某某的时,可以通过分析行为人的客观行为,对其主观目的进行推定;行为人针对同一被害人的同一犯罪对象所实施的数犯罪行为,如具有牵连或吸收等关系时,应适用牵连犯或吸收犯的处罚规则以一罪定罪处罚。

【案号】(2009)甬象刑初字第636号二审:(2010)甬刑二终字第9号

【案情】

公诉机关:浙江省象山县人民检察院。

被告人:徐某某。

浙江省象山县人民检察院以象检刑诉[2009]505号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪,于2009年11月5日向法院提起公诉。同月12日,浙江省象山县人民检察院以象检刑变诉[2009]5号变更起诉书,指控被告人徐某某犯盗窃罪。

经审理查明,2009年3月9日晚,被告人徐某某在象山县丹东街道文韵路文韵茶馆楼下欲盗窃车内财物。用砖头砸碎车窗进入戴某某的牌号为浙BFD427号中华骏捷汽车内后,发现汽车钥匙插在车上,即将汽车开走并摘下车牌号,汽车价值人民币65100元,后将车开至象山县第一人民医院住院部后花坛处藏匿。同年3月11日,被告人徐某某电话联系车主戴某某,以帮戴找回汽车为由索要人民币20000元。3月15日,被告人徐某某再次电话联系戴某某索要钱财时,被公安民警抓获。案发后,汽车及车内物品均被追回并归还被害人。

【审判】

浙江省象山县人民法院经审理认为,被告人徐某某以秘密的手段窃取他人车辆,而后又采用敲诈勒索的行为,以实现其变现的非法占某某的,其已分别实施了盗窃和敲诈勒索行为,因属于牵连犯罪,应择一重罪以盗窃罪定罪处罚,且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某某辩称不是盗窃汽车的理由不能成立,法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,判决:被告人徐某某犯盗窃罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币五千元。

宣判后,被告人徐某某不服一审判决,向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。被告人徐某某上诉称:其只有盗窃车内财物的故意,没有盗窃汽车的故意。其进入车内后,发现汽车钥匙未拔,为防止当场被抓,其将汽车开至偏僻处,后又因车内无贵重物品,又起意以帮助车主找回车辆为由,敲诈车主。原判对其以盗窃罪认定属定性错误,其行为构成盗窃(盗窃车内财物)罪和敲诈勒索罪(未遂)。其辩护人认为:1.本案应以敲诈勒索罪定性;2.原判以盗窃罪(盗窃汽车)进行处罚,与罪刑相适应原则相悖。宁波市中级人民法院经审理认为,上诉人徐某某以非法占有为目的,采用秘密的手段窃取他人车辆,数额巨大,而后又假借帮助车主找回车辆,对车主实施敲诈行为,数额巨大,其分别实施了盗窃和敲诈勒索行为。鉴于上诉人的二个行为均系针对同一被害人,且敲诈勒索行为最终未完成,按重行为吸收轻行为的原则,上诉人徐某某的行为构成盗窃罪。上诉人徐某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见,与法律规定不符,不予采纳。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪正确,量刑适当,审判程序合法。裁定驳回上诉,维持原判。

【评析】

关于本案的定性,实务界存在以下观点:

第一种观点认为被告人徐某某的行为构成诈骗罪。持该观点的人认为,被告人徐某某以非法占有为目的,采用欺诈的方式,即通过虚构事实、隐瞒真相,意图使他人陷入错误认识,从而使被害人自愿交付数额较大财物。具体到本案,因被告人徐某某并未能实际获取其意图诈骗的财物,故被告人徐某某的行为构成诈骗罪未遂。笔者以为,此种观点其缺陷是明显的。一是未对被告人徐某某开走他人汽车的先前行为进行评价,对汽车的法益侵害行为不能进行有效的刑罚惩罚,使罪刑失衡;二是形式化定罪,未能深入被告人徐某某行为的内部进行机理分析,并认清其行为的本质,从而使被告人徐某某实质意义上的威胁行为被评价为诈骗行为。

第二种观点认为被告人徐某某的行为构成敲诈勒索罪。持该观点的人认为,被告人徐某某的行为并未使被害人陷入错误认识并交付财物,被告人亦不具有使被害人陷入错误认识的故意,其是通过对被害人使用威胁或要挟的方法,意图使被害人不自愿地交付财物。笔者认为此种观点是成立的。但是笔者同时认为,此种观点与上一观点具有同样的缺陷,即未能对被告人徐某某开走他人汽车的先前行为进行评价。

第三种观点认为被告人徐某某的行为构成盗窃罪。此种观点中,存在两种不同的认识。一种观点认为,被告人徐某某的行为构成盗窃(车内财物)罪;一种观点认为,被告人徐某某的行为构成盗窃(汽车)罪。笔者赞成后一观点。

一、本案中被告人非法占某某的的认定

犯罪事实分为客观事实和主观事实,客观事实(行为、结果等)看得见、摸得着,其认定过程确定性较强,而主观事实深藏在行为人的主观世界,看不见、摸不着,相对客观事实而言,其认定难度明显增加。我国刑法理论一般认为,盗窃罪是目的犯,以非法占某某的为必要。因此,要证明被告人的行为构成盗窃罪,就必须证明被告人具有非法占某某的。实践中行为人为了逃避法律的制裁,往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观目的,从而更增加了对犯罪目的的证明难度。对此,笔者认为,主观目的的证明不能以行为人的口供为转移,即不能行为人供有则有、供无则无,而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此,就有必要采用推定方法,即根据客观存在的事实推断行为人主观目的的存在。具体到本案,笔者认为,可以从以下几个方面来认识行为人的主观目的:

1.将汽车开走并摘下车牌号。被告人将他人的汽车开走的行为,无疑侵犯了权利人的权益,客观上排除了权利人对汽车的占有。但是这并不一定意味着行为人就具有非法占有的目的,因为在实践中存在着大量的偷开他人汽车的行为。对此,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对偷开机动车的案件进行了详细的规定。此解释有两个显著特点:一是该解释没有规定偷开机动车这一特定行为的意图,只规定了偷开机动车辆的动机,包括为了盗窃其他财物、为了当作犯罪工具、为了练习开机动车、为了游乐等。偷开机动车的动机无法充分说明行为人偷开机动车的当时是否有非法占有的意图。二是根据该解释,偷开机动车辆这一行为是否具有可罚性取决于是否发生了致使原车主永远丧失车辆的危害结果。如果将偷开机动车辆送回原处或者停放到原处附近,车辆未丢失的,那么不追究偷开机动车辆行为的刑事责任,只是作为实施其他犯罪的情节看待。在为了练习开机动车、游乐等目的,多次偷开机动车的情况下,必须将机动车辆丢失,才以盗窃罪定罪处罚。从上述的规定可以看出,我国目前司法中对偷开机动车行为的可罚性认定标准基本上采取了结果归责,主观故意没有与行为构成充分结合起来,而危害结果在行为可罚性判断中起着重要的作用。而此案中,被告人的行为没有在偷开机动车后,使机动车丢失、灭失等最终无法恢复权利人占有等情形,因此,本案中行为人的行为不宜按上述司法解释处理,而只能重新回到对被告人非法占某某的的论证上。从被告人的行为来看,行为人将汽车开走,对权利人行使权利造成了客观障碍;行为人将车牌号摘下,更近一步增加了权利人找回车辆的难度。上述行为,从结果上看,排除了权利人的占有;从动机上看,远比偷开他人机动车练习卑劣;同时行为人对权利人的救济可能性也设置了障碍。因此,我们此时即使不能推定行为人具有非法占有的目的,但是至少有建立这种推定的可能性。

2.将车开至他处藏匿。如果说将他人汽车开走的行为,只能使我们确立行为人具有排除他人占有的意图的推定结论,那么藏匿则有相当强度的理由使我们确立行为人具有控制、占有汽车的目的的推定结论。因为此时,行为人将他人的汽车置于一个可以由行为人控制的特定空间,在这个空间中,建立了一种具体的支配与被支配的关系。这种支配与被支配的关系体现在行为人的主观意思上就是一种占有的目的。为什么说此时行为人存在支配汽车而不是抛弃的意思?这可以从行为人分别于作案后的3月11日、14日、15日多次从车上取东西等行为上得到印证。至此,我们有理由推定被告人具有非法占有汽车的目的。当然这里需要解释一下盗窃罪的非法占某某的在何时产生的问题。按照主客观相统一的原则,只有非法占有的目的与行为同时存在时,才能认定行为人的行为构成盗窃罪。本案中,行为人的盗窃行为是一个持续的过程,从开车、摘车牌到藏匿构成一个有法律意义的行为,也就是盗窃罪的盗窃行为。而上述行为使我们建立了行为人具有非法占某某的的推定,因此,客观行为与主观目的是相统一的。

3.打电话联系车主,以帮车主找回汽车为由索要钱财。行为人的非法占某某的的认定,基本上都是通过推定来完成的,除非行为人老实供述自己具有非法占某某的。既然是一种推定,就允许通过其他事实来反驳或佐证。通过上述分析,我们建立了行为人具有非法占某某的的推定,而行为人接下来的行为使我们更坚定了对行为人非法占某某的的推定。一般来说,只有权利人才能针对权利客体享有利益、行使权利。本案中,被告人虽然是以帮助车主找回汽车为由,向权利人索要钱财,但我们通过这种表象,就会发现,被告人实际上是利用自己对车辆的实际占有来兑换价值,其本质就是对车辆的处分。车主和被告人都清楚,不交钱就“找”不回汽车。此时,被告人对车辆的非法占某某的就一目了然了。

4.被告人的辩解或反驳理由不能推翻对其非法占某某的的推定。一般情况下,被推定者只要提出相同或更高的反驳证据,就能推翻对其不利的推定,其提出反驳的力度只要在形式上与推定的力度相当,在实质上足以引起双方发生争议,而控方又不能消除此争议,就可以认可被告人的反驳。在本案中,被告人虽然供述自己只有盗窃汽车内财物的目的,但是其并不能提出任何动摇上述据以推定的基础事实的证据。如果仅凭其供述认定案件事实,则会出现对任何狡辩自己没有非法占某某的的嫌疑人都无法定盗窃罪的情况。

综上,笔者认为将被告人徐某某的行为认定为盗窃罪,理由是恰当、充分的。

二、被告人向车主索要钱财的行为构成敲诈勒索罪

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物,数额较大或情节严重的行为。本案中,被告人徐某某以帮助车主找回汽车为由,索要2万元,其非法占有钱财的目的清晰可见,不难认定。从客观行为来看,3月11日、14日、15日,被告人多次打电话给车主,向车主索要钱财,并用车主的身份证在银行开设存折账户,让车主汇钱。那么,被告人有无要挟车主呢?被告人已经使车主明白其汽车在自己手中,但是被告人在将车内部分物品送到车主家门口时,却未将汽车归还失主,车主应当知道,被告人的潜在意思就是不交钱,就不会归还汽车。这种潜在的要挟,虽然没有通过语言表达,但是已经清晰地通过被告人的行为表现了出来。因此,被告人的行为构成敲诈勒索。

那么被告人此处的敲诈勒索行为是否具有独立评价的意义呢?笔者认为具有独立评价的意义。因为,被告人的盗窃行为在其藏匿后就已经既遂,此后的敲诈勒索车主的行为已经超出了盗窃罪的评价范围,没有被盗窃罪所评价。上文在盗窃罪中虽然论述了向车主索要钱财的行为,但其是作为推定被告人非法占某某的的佐证进行论述的。

三、被告人的行为应以盗窃罪一罪处罚

通过上述分析,我们得出被告人的行为构成盗窃罪和敲诈勒索罪。在具体考察两罪间的关系时,我们注意到,它们间具有较强的相关性:1.针对同一被害人的同一汽车;2.后罪利用了前罪所产生的状态。那么,怎么认识这种相关性呢?本案的一审意见为牵连犯,二审意见为吸收犯。

1.是否牵连犯?理论上一般认为,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有以下特征:一是犯罪行为的复数性,即行为人实施了两个以上的犯罪行为,且每个行为均能独立成罪。二是触犯罪名的异质性。三是数行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系,是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切关系。四是数行为目的的终极性。

具体到本案,能否将盗窃行为评价为原因行为或方法行为,将敲诈勒索行为评价为结果行为或目的行为?因为按照刑法理论,在时间上,方法行为在前,目的行为在次,结果行为在后,因此本案中盗窃行为与敲诈勒索行为不可能进行相反的评价。被告人徐某某盗窃汽车的目的是非法占有该汽车,敲诈勒索失主的目的是将对汽车使用价值的占有转换为对汽车交换价值的占有,如此则被告人徐某某对汽车非法占有的目的是一贯的,被告人敲诈勒索行为是为了进一步实现盗窃行为的目的。如此解释,则敲诈勒索行为能够被视为目的行为。被告人徐某某的盗窃行为与敲诈勒索行为同时服务于一个更高的目的,即实现对汽车利益的非法占有。从此角度看,被告人两行为之间构成牵连犯的关系。

2.是否吸收犯?所谓吸收犯,是指事实上数个不同的犯罪行为,其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收,即失去独立存在的意义,仅仅以吸收的那一个犯罪行为的罪名来定罪判刑,被吸收的那个犯罪也就不再予以论罪。通说认为,吸收犯有三种表现形式,一是重行为吸收轻行为,主要是对数个犯罪行为的性质和社会危害程度以及法定刑的高低进行比较,来确定哪个行为是重行为。二是主行为吸收轻行为,即主要行为吸收次要行为。主要行为与次要行为是相对的,要根据在完成犯罪中的作用来具体确定。三是实行行为吸收预备行为。本案中盗窃行为与敲诈勒索行为的关系明显不属于实行行为与预备行为的关系,两者之间也难说有主要、次要之分,那么唯一可能的选项就是重行为与轻行为的关系。被告人徐某某在盗窃他人汽车既遂以后,以返还汽车为条件敲诈车主索要钱财,敲诈行为相对于盗窃行为而言,对被害人权益的侵犯明显小于盗窃。因为若按被告人徐某某的指示,被害人则能以损失2万元为代价取回自己的汽车,且盗窃系既遂,而敲诈勒索未能得逞。以此言之,盗窃行为与敲诈勒索行为之间系重行为与轻行为的关系。

3.牵连犯与吸收犯的殊途同归——以盗窃罪定罪处罚。通过分析,笔者认为,本案中被告人徐某某的盗窃行为与敲诈勒索行为既符合牵连关系又符合吸收关系。那么同一组关系,怎么会既是牵连关系,又是吸收关系呢?笔者认为,事物具有多面性,从不同的角度去判断和衡量,就会产生不同的结果。任何答案,都是在一定条件限制下的产物。牵连犯与吸收犯虽然具有各自的内涵与外延,但是我们并不能排除两者间的交叉与重合。因为牵连犯中所说的原因行为与结果行为、方法行为与目的行为,从其他角度进行考察,可能会具有重行为与轻行为的关系或是主行为与次行为的关系,即同时可能构成吸收犯。同时,笔者还认为,所谓的牵连犯,其本质就是一种特殊的吸收关系,即因两罪之间的牵连关系而使一罪吸收另一罪。因此,笔者以为一审与二审关于两者关系性质的不同认定,并不影响两级法院对本案被告人徐某某以盗窃罪定罪处罚的正确性,反而从两个不同的理论角度相互印证了最终结论的科学性。按照牵连犯的处罚规则,应择一重罪处断。被告人徐某某盗窃行为已完成,且犯罪数额巨大,应在三年以上十年以下量刑;敲诈勒索行为最终未完成,系犯罪未遂,应在三年以下量刑,因此对被告人徐某某应以盗窃罪定罪处罚。按照吸收犯的处罚规则,重行为吸收轻行为,即盗窃罪吸收敲诈勒索罪,亦应以盗窃罪定罪处罚。所以笔者认为,本案不管是以牵连犯还是吸收犯认定盗窃与敲诈勒索之间的关系,最终结果皆应以盗窃罪对被告人徐某某进行处罚,可谓殊途同归。

文/王林

(作者单位:浙江省象山县人民法院)

《人民司法·案例》2011年第8期

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