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纪某某等信用卡诈骗案—区分信用卡诈骗既遂、未遂的标准

纪某某等信用卡诈骗案

—区分信用卡诈骗既遂、未遂的标准

【裁判要旨】区分信用卡诈骗罪的既遂、未遂标准不能与诈骗罪等传统财产犯罪相脱离,仅以造成信用卡管理秩序受侵害这一非物质性结果即认定构成信用卡诈骗既遂并不妥当;在全案区分主从犯的情况下,并不存在其中部分被告人既不定主犯也不定从犯的余地与空间。

【案号】(2007)沪一中刑初字第211号二审:(2008)沪高刑终字第32号

【案情】

2005年7月至2006年4月间,被告人纪某某提供他人名下的境外信用卡,与被告人张某某、程某某、施某、童雅芳、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某等人分别结伙,经共谋并约定分赃比例后,利用张某某等13名被告人控制或使用下的POS机,冒用信用卡真实持卡人的名义,先后多次刷卡套取现金或消费,共计731万余元,其中130余万元因银行发现涉嫌欺诈交易而未予实际支付。其中:纪某某参与信用卡诈骗731万余元,其中未遂130余万元;张某某参与信用卡诈骗422.0667万元,其中未遂71.285万元;程某某参与信用卡诈骗224.667万元,其中未遂50余万元;施某参与信用卡诈骗191.597万元,其中未遂50余万元;童雅芳参与信用卡诈骗151.63万元;钱某某参与信用卡诈骗144.08万元,其中未遂27.065万元;蒋某某参与信用卡诈骗128.56万元,其中未遂42.91万元;陈某某参与信用卡诈骗76.1367万元,其中未遂9.935万元;邬某某参与信用卡诈骗37.84万元,其中未遂8.625万元;孙某某参与信用卡诈骗37.68万元,全部未遂;王某某参与信用卡诈骗17.7万元;朱某某参与信用卡诈骗9.17万元;王某参与信用卡诈骗6.15万元;吴某某参与信用卡诈骗6.1万元。

上海市人民检察院第一分院认为,被告人纪某某伙同被告人张某某等13人,使用伪造的信用卡进行诈骗活动,其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人纪某某系主犯,被告人陈某某、孙某某、邬某某、王某某、朱某某、王某、吴某某均系从犯。故向上海市第一中级人民法院提起公诉。

部分被告人的辩护人提出,本案部分钱款因银行发现涉嫌欺诈交易而未实际支付给被告人,应认定为犯罪未遂。

【审判结论】

一审判决认为:被告人纪某某与被告人张某某等13人分别结伙冒用他人信用卡进行诈骗活动,其行为均已构成信用卡诈骗罪。纪某某、张某某、程某某、童雅芳、钱某某、蒋某某在共同犯罪中起主要作用,系主犯。施某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用,系从犯。纪某某、张某某、程某某、施某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某在实施信用卡诈骗犯罪过程中,部分诈骗行为由于意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂,在量刑时依法予以考虑。王某某系自首,蒋某某具有立功表现。纪某某到案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行。王某、朱某某、吴某某到案后能退缴全部赃款,在量刑时予以考虑。综上,对纪某某依法从轻处罚,对施某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某均依法减轻处罚。同时综合考虑朱某某、王某、吴某某的犯罪情节与悔罪表现,依法均可适用缓刑。据此,法院以信用卡诈骗罪分别判处被告人纪某某、张某某等13人15年至2年6个月有期徒刑和缓刑。

一审判决后,被告人纪某某、施某以量刑过重为由提出上诉。二审法院裁定驳回上诉,维持原判。

【评析】

本案有两个方面值得我们进一步探讨:一是本案是否存在信用卡诈骗未遂?二是全案区分主从犯的情况下,其中部分被告人是否可以既不认定为主犯,也不认定为从犯?

一、区分信用卡诈骗罪的既遂、未遂标准不能与诈骗罪等传统财产犯罪相脱离,仅以造成信用卡管理秩序受侵害这一非物质性结果即认定构成信用卡诈骗既遂并不妥当。

本案中,部分钱款因银行发现涉嫌欺诈交易而未实际支付给被告人。对此,公诉机关指控亦构成信用卡诈骗既遂,辩护人提出应认定为犯罪未遂。法院判决认为,认定信用卡诈骗罪的既遂标准不能与传统经济犯罪相脱离,仅根据信用卡管理秩序受侵害这一非物质性结果作为信用卡诈骗罪的既遂标志并不妥当,因此,在被告人尚未实际控制钱款、被害人亦未实际遭受财产损失的情况下,不宜认定为信用卡诈骗既遂。

显然,控辩双方争议的焦点在于如何确定信用卡诈骗罪既、未遂的标准。由于信用卡诈骗罪侵犯的是双重客体,其危害结果具有双重性:一方面是对信用卡管理秩序的破坏,另一方面是对公私财产所有权的侵害。那么,应以何种危害结果的发生作为信用卡诈骗罪既遂的标志呢?一种观点认为,在信用卡诈骗犯罪中,只要行为人非法使用信用卡套现或购物,不管是否已经实际骗取财物,都已对金融秩序造成了破坏,应认定为信用卡诈骗既遂;另一种观点认为,认定信用卡诈骗罪的既遂标准不能与传统财产型犯罪相脱离,仍应以实际控制财产作为认定标准。对此,笔者赞成后一种观点,认为在刑法理论与司法实践中,都难以仅将信用卡管理秩序受侵害作为区分信用卡诈骗罪既遂、未遂的标准,主要理由如下:

第一,由于信用卡诈骗行为必然侵犯信用卡管理秩序,以此作为既遂的标准,是将此类犯罪等同于刑法中的举动犯,从而形成信用卡诈骗中只有既遂没有未遂的局面。

第二,信用卡管理秩序受侵害是一种非物质性结果。从涉财产型犯罪来看,通常不宜将非物质性结果作为犯罪既遂的标志;同时,由于行为人完全可能在实施金融诈骗犯罪的过程中,自动放弃犯罪,避免他人的财产损失,如果将非物质性结果作为既遂标志,则显然不利于鼓励行为人中止犯罪,不利于保护被害人的财产。

第三,刑法对信用卡诈骗罪规定了数额较大,旨在限制处罚范围,如果将信用卡管理秩序受侵害作为既遂,就可能与刑法限制处罚范围的宗旨相冲突。

第四,将行为人实际骗取与控制财物作为认定信用卡诈骗罪的既遂标准,与本罪的主要客体之间并非矛盾。事实上,行为人实际控制财产也是金融秩序受侵害程度的一个重要表现。如果行为人尚未控制财产,就表明行为对金融秩序的破坏没有达到既遂的严重程度。

第五,相关司法解释也确立了骗取财产为此类犯罪既遂、未遂的标志。最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出:已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获得财物的,是诈骗未遂。而该解释所说的诈骗案件包括了信用卡诈骗案件。这表明信用卡诈骗罪也是以行为人骗取财物为既遂标志的。

二、全案区分主从犯的情况下,并不存在其中部分被告人既不定主犯也不定从犯的余地与空间。

公诉机关指控,被告人纪某某系主犯,陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某等7名被告人系从犯,张某某、程某某、施某、童雅芳、钱某某、蒋某某等6名被告人既不认定主犯,也不认定从犯。笔者认为,公诉机关对于张某某等6名被告人既不认定为主犯也不认定为从犯并不妥当。因为依据我国现行刑法规定,主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚;同时取消了1979年刑法中“对于主犯应当从重处罚”的规定;显然,对既不定主犯也不定从犯的被告人处罚的基础、原则与主犯是一致的,即按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,且不应当从重处罚。因此,在全案区分主从犯的情况下,没有认定为从犯的被告人,实际上就是按主犯的规定来处罚。从这个意义上讲,我国刑法中并不存在全案区分主从犯,但其中部分被告人既不定主犯也不定从犯的余地。故法院根据张某某等6名被告人在共同犯罪中的地位与作用,判决认定张某某、程某某、童雅芳、钱某某、蒋某某系主犯,施某系从犯。

文/李长坤(一审主审法官);沈崎

(作者单位:上海市第一中级人民法院上海市长宁区人民法院)

《人民司法·案例》 2008年第10期

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