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【职务侵占罪案例】职务侵占罪与盗窃罪的认定

【案号】(2013)宁刑二终字第64号

【基本案情】

一、职务侵占

2011年9月的某日下午,被告人张震华在担任南京创亮电子科技有限公司车间主任期间,利用其负责公司生产以及设备维护保管的职务便利,将公司车间内各类型号三星喂料器三、四十支运走变卖,销赃后得款人民币30000元。

上述事实,有经庭审举证、质证并由原审法院予以确认的下列证据证实:

1、被告人张震华的供述证实,2011年9月份,他在担任创亮公司车间主任期间,利用职务之便将公司车间内的32支喂料器拿走,后在金坛卖给一个姓陈的男子,卖了3万元。

2、证人周乙的证言证实,他是创亮公司总经理,张震华是公司的车间主任。2011年9月底,公司搬家盘点时发现少了45把三星喂料器,后有工人反映张震华讲不要把这件事告诉老板,所以他就怀疑是张震华偷的喂料器。

3、证人李某的证言证实,她是创亮公司的财务人员,张震华是公司车间主任,专门负责车间生产方面事情,整个公司的生产工作就是张震华负责,包括产品的生产、检测、质量,他对车间内财物有保管义务。2011年10月初,有工人说生产用的料架不够,她问张震华,张说不知道。过了一二天,一个姓陈的工人对她说,张震华打电话给一个姓李的工人,让他不要把少东西的事说出来。10月24日,周乙总经理说少的货可能跟张震华有关。

4、证人陈某某的证言证实,2011年9月初,在金坛商业街,张震华卖给他40几个三星喂料器,他通过网上银行支付张震华5万多元。之前张震华带他看过货,他也拍了照片。

二、盗窃

2011年10月26日晚,被告人张震华至南京市江宁区隐龙路12号南京创亮电子科技有限公司,利用钥匙开门,窃得车间内8*2mm三星喂料器18支、8*4mm三星喂料器50支、8*12mm三星喂料器15支、8*16mm三星喂料器9支、8*24mm三星喂料器1支、8*32mm三星喂料器2支,价值共计人民币245670元。

上述事实,有经庭审举证、质证并由原审法院予以确认的下列证据证实:

1、被告人张震华在侦查机关的供述证实,10月26日前两三天,周乙总经理让他下个月不要来了。他就想把公司的喂料器偷出来转租出去赚取差价,后在网上联系了一名姓陈的男子,他说能帮忙联系厂家。10月26日晚,他在公司车间的贴片机上下了95支喂料器,后联系黑车司机到公司把货拖到金坛程乙的车库里。他从公司拿走喂料器周甲肯定不同意,所以才先偷走然后在27日上午发了信息给周甲。后姓陈的说找不到租的人,他就将喂料器卖给了姓陈的,卖了8万多元,姓陈的把钱汇到了刘某某的农行卡上。过了几天周甲找到他,他答应把货追回来,但没有钱买。辨认笔录证实,被告人张震华照片指认偷喂料器的地点,指认陈某某就是姓陈的男子。

2、证人周乙的证言证实,张震华担任车间主任期间,在生产管理、产品质量方面出现很多问题。后公司少了料架,经了解怀疑是张震华偷出去的。10月24日,他就电话通知张震华不能胜任车间主任的职务,让他到财务结清工资。10月26日,财务把张震华的工资结清,当晚他还请张震华吃饭,张震华就算离开公司。10月27日7点29分,他收到张震华的短信,称借用公司料架,一个星期后归还,每天付1500元租金。他和工人清点后发现少了95把料架,有8*2mm、4mm、12mm、16mm、24mm、32mm带式喂料器。当时就怀疑张震华偷的,然后就报警。11月6日,他在金坛找到张震华,张震华承认把95件料架运走,讲料架卖了。辨认笔录证实,周乙照片指认张震华。

3、证人李某的证言证实,2011年10月24日,周乙总经理通知她已经辞退张震华,让她将张震华工资结清。当天,她和张震华结算,计算出截止10月24日的工资是2545元,她还向他要车间和办公室钥匙,他当时把车间钥匙给了,办公室钥匙没给。第二天,张震华拿了现金,但忘记让他打收条或签字。之后不清楚张震华有没有离开,但肯定跟公司没有关系,因为之前公司已经请了新的车间主任,所以张震华也没有工作需要交接。

4、证人陈某某的证言证实,2011年10月底,在金坛的一个小区,张震华卖给他几十个三星喂料器,他通过网上银行支付给张震华9万元左右。辩认笔录证实,陈某某照片指认张震华就是卖三星喂料器给他的男子。

5、证人刘某某的证言证实,2011年“十·一”过后的一天晚上,张震华和她打车回金坛,车后座有像“手枪”样金属做的东西,张震华说是他买来的电子产品,后东西放在程甲的车库里。过了两三天,东西卖给一个男子,那个男子用笔记本电脑进行网上转账,转到她的一张农行卡上。这张卡一直在张震华手中,后张震华说卖了88000元。

6、证人程乙的证言证实,2011年快到11月份,张震华将一批电子产品放在她的车库里,她看到是像“枪”一样的东西。过了一两天,东西拿走了,有个男子用笔记本电脑从网上转账给了张震华。

7、证人易某某的证言证实,2011年10月底的一天晚上,他在隐龙路帮一个姓张的男子送了一批像“手枪”一样的货到金坛一个小区,货放在一个车库里。辨认笔录证实,易某某照片指认张震华就是姓张的男子。

8、证人吴某某的证言证实,2011年10月底一天,陈某某叫他到金坛的一个小区车库拖一些长条形像“手枪”的金属零件,这些货拖到苏州后通过物流公司发走。辨认笔录证实,吴某某照片指认出陈某某。

9、证人郭某某的证言证实,2011年11月6日中午,张震华回来过一次,当时和他一起来的还有几个人,其中有张震华的老板姓周,说张震华偷了公司机器。

10、价格鉴证结论书证实被盗95支三星喂料器的价值为人民币245670元。

11、短信截图证实,2011年10月27日,张震华发短信给周乙从公司拿走料架的数量。

12、书证辞退材料、费用报销审批单、工资表、记账凭证等证据证实,创亮公司已于2011年10月24日辞退被告人张震华,张震华已结清工资2545元。

本案还有以下经一审法院庭审举证、质证并由原审法院予以确认的下列证据证实:

1、户籍资料证实被告人张震华作案时已成年,具有完全刑事责任能力。

2、发破案经过及抓获经过证实,本案因被害单位报案而案发,2012年4月29日,被告人张震华被抓获归案。

3、报价单、配置清单等证据证实创亮公司购买三星喂料器的情况。

4、银行卡交易清单证实,陈某某两次购买张震华喂料器后通过网上银行付款的情况。

5、刑事摄影照片证实,陈某某两次购买张震华喂料器时拍摄的照片。

【审判】

原审法院认为,被告人张震华利用其职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪;以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。被告人张震华属判决宣告前一人犯数罪,应当数罪并罚。被告人张震华当庭对职务侵占自愿认罪,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第六十九条的规定,以被告人张震华犯职务侵占罪,判处有期徒刑十一个月;犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,罚金人民币五万元;决定执行有期徒刑十三年,罚金人民币五万元。

宣判后,被告人张震华不服,提出上诉。上诉人张震华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是:1、原判认定上诉人张震华犯盗窃罪的定性不当,应构成职务侵占罪;2、如果上诉人张震华盗窃罪名成立,可按照新的司法解释认定其盗窃数额系数额巨大,故应对其犯盗窃罪的量刑予以调整。3、上诉人张震华犯职务侵占罪系自首。

出庭检察员认为,原审判决认定上诉人张震华犯职务侵占罪和盗窃罪的事实清楚,证据确实充分且定性准确、程序合法。鉴于本案在二审期间发布了有利于上诉人张震华的新司法解释,建议法庭对上诉人张震华犯盗窃罪的量刑予以调整。

经审理查明,原审法院判决认定上诉人张震华犯职务侵占罪和盗窃罪的事实清楚,证据确实充分。出庭检察员、上诉人张震华及其辩护人对于原审判决认定的上述犯罪事实均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。

针对上诉人张震华提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见以及出庭检察员的意见,本院综合评判如下:

1、关于上诉人张震华及其辩护人提出的“原判认定构成盗窃罪不当,应构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见,经查,南京创亮电子科技有限公司于2011年10月24日已免去上诉人张震华车间主任职务,次日又结清了张震华的工资共计人民币2545元。该节事实有周乙、李某等人的证言及辞退材料、财务记账凭证等证据证实,且上诉人张震华在一审庭审中亦认可已在财务处拿到过2000余元,上述证据能相互印证,足以认定。综上,上诉人张震华于2011年10月26日晚盗窃单位财物时已不存在利用职务上的便利,不符合职务侵占罪的构成要件,其秘密窃取财物的行为符合盗窃罪的构成要件,原判认定构成盗窃罪并无不当,故对上诉人张震华及其辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见不予采纳。

2、关于上诉人张震华及其辩护人提出的“如果上诉人张震华盗窃罪名成立,可按照新的司法解释认定其盗窃数额系数额巨大,故应对其犯盗窃罪的量刑予以调整”的上诉理由和辩护意见,经查属实,本院予以采纳。

3、关于上诉人张震华及其辩护人提出的“上诉人张震华犯职务侵占罪系自首”的上诉理由和辩护意见,经查,上诉人张震华因涉嫌犯盗窃罪被公安机关采取强制措施后,如实交代了公安机关已掌握的职务侵占罪的犯罪事实,其行为不符合自首的条件,故对上诉人张震华及其辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见不予采纳。

4、关于出庭检察员提出的意见,经查,符合法律规定,本院予以采纳。

本院认为,上诉人张震华利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪;以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。上诉人张震华属判决宣告前一人犯数罪,应当数罪并罚。上诉人张震华如实供述自己的罪行,可以从轻处罚;当庭对职务侵占行为自愿认罪,可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚,定性准确,量刑适当,审判程序合法。鉴于在本院审理期间,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,对盗窃犯罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准作出了新的规定。上诉人张震华盗窃数额为人民币245670元,根据该解释的规定,应当认定为数额巨大。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定,对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。据此,本院对上诉人张震华盗窃罪部分的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定,判决如下:

一、维持南京市江宁区人民法院(2013)江宁刑二初字第32号刑事判决书关于被告人张震华犯职务侵占罪的定罪和量刑部分;犯盗窃罪的定罪及罚金部分以及数罪并罚决定执行的罚金部分。即被告人张震华犯职务侵占罪,判处有期徒刑十一个月;犯盗窃罪,罚金人民币五万元;数罪并罚决定执行罚金人民币五万元。

二、撤销南京市江宁区人民法院(2013)江宁刑二初字第32号刑事判决书关于被告人张震华犯盗窃罪的主刑部分以及数罪并罚决定执行的主刑部分,即被告人张震华犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年;数罪并罚,决定执行有期徒刑十三年。

三、上诉人张震华犯职务侵占罪,判处有期徒刑十一个月;犯盗窃罪,判处有期徒刑六年六个月,罚金人民币五万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑七年,罚金人民币五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2012年4月29日起至2019年4月28日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)

本判决为终审判决。

【评析】南京职务侵占罪律师:第一,本案涉及职务侵占罪和盗窃罪两罪,本案认定盗窃罪是否适当,关键在于被告人犯罪行为发生时是否已经离职。职务侵占罪与盗窃罪的认定在司法实践中属于难点问题,本案具有典型意义。第二,高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定,对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。

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